[案例]

1992年至2001年期间，彭某与彭某生、余某合伙经营煤矿，2001年该煤矿被政府关停。煤矿在生产期间，将废弃煤矸石堆放在煤矿附近，一直未处理。2018年1月至2019年4月期间，彭某雇请孙某的挖掘机，采挖原煤矿堆放在山林的煤矸石，以每吨10元的价格出售给翁某、徐某等人，共计销售金额为30万余元，彭某获利约20万元，孙某获利约10万元。2019年8月12日，该县自然资源局立案调查彭某私自开采煤矸石，于2019年9月9日对彭某处以没收违法所得、并处违法所得29%的罚款。

[说法]

本案是否构成犯罪，争议点在于对涉案煤矸石是否属于矿产资源、孙某和彭某采挖煤矸石是否属于采矿行为、开采煤矸石是否需要办理采矿许可证。

第一，涉案煤矸石是否属于矿产资源。

根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条第一款的规定，矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。根据国土资源部办公厅的国土资源厅函[2012]226号《关于煤矸石是否属于矿产资源问题的复函》规定，具有利用价值的煤矸石属于矿产资源。

国土资源部办公厅的《复函》，不应仅以“具有利用价值的煤矸石属于矿产资源”来进行评判，还应当注意到“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”的规定。从全文上下连贯理解，矿产资源具备以下特点：一是地质作用形成的；二是自然资源；三是具有利用价值。

根据上述规定，煤矸石是否属于矿产资源，不能一概而论：若煤矸石处于自然状态之下，属于矿产资源，可以成为非法采矿的犯罪对象，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采的，可以构成非法采矿罪；若煤矸石属于煤矿开采出来丢弃的，则不能成为非法采矿的犯罪对象，进行采挖出售的，不构成非法采矿罪。

本案彭某、孙某采挖的煤矸石，是1992年至2001年期间采煤过程中丢弃于煤矿边上的，属于采矿过程中产生的废弃物，不符合自然状态的属性，不应成为非法采矿罪的犯罪对象。

第二，孙某和彭某采挖煤矸石是否属于采矿行为。孙某和彭某所采的煤矸石，原来处于地表以下，原煤矿在采煤过程中，已将煤矸石开采出来，并弃于煤矿附近，开采行为已经完成。孙某、彭某将被弃于煤矿边上的煤矸石采挖、出售，不宜认定为是采矿行为。

第三，开采煤矸石是否需要办理采矿许可证。国土资源部的国土资发（2011）14号《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》第（三十五）条规定：采矿权人可以在采矿许可证有效期内依法回收利用其尾矿资源和采矿废石，无需另行办理采矿登记；形成尾矿资源和采矿废石的采矿权已经灭失的，登记管理机关应在保障安全和保护环境的前提下，按新立采矿权的程序出让尾矿资源采矿权。

国家发展和改革委员会、科学技术部、自然资源部等十部委于2021年3月18日联合发布的《关于“十四五”大宗固体废弃物综合利用的指导意见》（六）煤矸石和粉煤灰。持续提高煤矸石和粉煤灰综合利用水平，推进煤矸石和粉煤灰在工程建设、塌陷区治理、矿井充填以及盐碱地、沙漠化土地生态修复等领域的利用，有序引导利用煤矸石、粉煤灰生产新型墙体材料、装饰装修材料等绿色建材，在风险可控前提下深入推动农业领域应用和有价组分提取，加强大掺量和高附加值产品应用推广。（七）尾矿（共伴生矿）。稳步推进金属尾矿有价组分高效提取及整体利用，推动采矿废石制备砂石骨料、陶粒、干混砂浆等砂源替代材料和胶凝回填利用，探索尾矿在生态环境治理领域的利用。加快推进黑色金属、有色金属、稀贵金属等共伴生矿产资源综合开发利用和有价组分梯级回收，推动有价金属提取后剩余废渣的规模化利用。依法依规推动已闭库尾矿库生态修复，未经批准不得擅自回采尾矿。

以上规定均未要求采矿废石、煤矸石需要经过新立采矿权的程序才可开采，仅规定尾矿的回采需要经过新立采矿权的程序。故煤矸石没有法律规定需经新立采矿权的程序才可采挖。而刑法第三百四十三条规定，非法采矿罪的构成要件之一就是未取得采矿许可证擅自采矿。

综上，孙某、彭某采挖、出售废弃煤矸石的行为，不构成非法采矿罪。